编者按

　　修订后的《反不正当竞争法》于2018年1月1日起正式施行，此次修订的一大亮点是通过设置互联网专条，类型化了三种不正当竞争行为，并规定了兜底条款。但在执法实践中，一线执法人员凭此条款规制纷繁复杂又迅速变异的互联网不正当竞争行为，面临不少困难，而现有的行政解释机制已不适应规制互联网不正当竞争行为的要求。本文试图回归《反不正当竞争法》的立法初衷与本意，以期通过创新行政解释机制的方式实现对互联网不正当竞争行为的有效规制。

　　现有制度机制不适应互联网不正当竞争行为变异

　　新型不正当竞争行为是规制难点。互联网不正当竞争行为多数以互联网为平台、通道或依托互联网技术实施。一类为传统不正当竞争行为线上化。此类行为将互联网作为不正当竞争行为的平台或通道，如混淆、虚假宣传、侵犯商业秘密、有奖销售、商业诋毁等，相关行为多数可以直接适用《反不正当竞争法》第二章第六条、第八条至第十一条予以规制。另一类为新型不正当竞争行为。此类行为多数依赖互联网技术实施，如流量劫持、诱导卸载、恶意篡改或不兼容他人软件、歧视性对待、屏蔽广告、违反行业公共准则等，规制新型不正当竞争行为需要解释《反不正当竞争法》一般条款。互联网不正当竞争行为变异不仅体现在行为内容上，还体现在竞争关系上。互联网不正当竞争行为已由早期发生在具有近似商业模式和消费群体的直接竞争者之间演变为跨产品类别、跨垂直领域的间接竞争者之间的竞争，如何证明竞争关系存在也成为认定难题。

　　现有法律规制互联网不正当竞争行为捉襟见肘。成文法传统追求规则的可预见性，在反不正当竞争领域往往要与商业道德标准或类型化的行为模式相连接，而互联网不正当竞争行为模式的不稳定性、互联网领域商业道德的多元性正极大挑战着成文法的可预见性。修订后的《反不正当竞争法》设立了互联网专条，类型化了三种不正当竞争行为，并设置兜底条款，在一定程度上遏制了互联网不正当竞争行为。随着新型互联网不正当竞争行为频发，如流量劫持、恶意篡改、歧视性对待、屏蔽广告、违反行业公共准则等，《反不正当竞争法》的一般条款仍是界定竞争行为是否正当的判断依据。但如何解释一般条款，就成为摆在执法人员面前的难题。

　　司法判决“远水解不了近渴”。目前，大量的互联网不正当竞争行为规制依赖法院作出司法判决。根据北京市海淀区人民法院统计数据，网络不正当竞争案件的平均审理时间为153天，远远超出其他案件96天的平均审理时间，不正当竞争行为实施者利用案件审理周期长及诉前诉中行为保全制度不健全，常使竞争对手虽赢了官司却输了市场。而司法判例针对具体案情作出的判决种类繁多、内容复杂，基层执法部门直接参考应用难度大。

　　行政解释机制落后导致履职风险倍增。面对互联网不正当竞争行为的迅速变异和扩散，现有行政解释机制已难以应对，履职风险早已成为悬在基层执法人员头上的达摩克里斯之剑。《反不正当竞争法》一般条款的解释应用是破解互联网经济发展中互联网不正当竞争行为规制难的钥匙，而一般条款解释的空白使得一线执法人员陷入虽有法可依却无从监管的尴尬境地。一线执法人员常以“司法高于行政”为理由，对进入民事审判环节的不正当竞争案件停止调查，这也是行政执法机关面对履职风险的无奈之举。民事责任、行政责任、刑事责任共同构成规制不正当竞争行为的法律责任体系，三者代表的法律关系不同，不存在替代关系。“司法高于行政”并非严谨概念，只有在行政诉讼中，才存在司法对行政行为的审查以及合法性裁判，才可说司法判决的效力高于行政行为。针对民事主体双方的不正当竞争司法裁判与针对损害正常市场竞争秩序的行政规制，本是不同法律体系下维护市场竞争秩序的双轨制度，相关司法裁判当然不可免除行政责任。

　　创新行政解释机制是破题的长效之策

　　社会共治是行政解释应遵循的原则。“平衡是现代行政法的核心”。遵循社会共治原则，既是尊重互联网经济发展本身规律和互联网治理底层规律，也体现了规范性文件调整处于高速发展期和剧烈变动期的互联网经济的谦抑性和包容审慎取向。互联网不正当竞争行为的快速变异、全网扩散以及技术依赖性，导致依靠市场监管部门单打独斗和个案处罚，规制效果极其有限。行政解释为规范性文件，而且直接涉及具体法律法规适用，对市场主体的权利义务会产生巨大影响，必须在行业发展、消费者福祉和社会公共利益间寻找交集、保持平衡。在制定行政解释时，必须广泛汇集政府部门及相关部门内部各业务条线、行业主体、消费者群体以及社会公众的意见，涉及重大利益的行政解释应召集听证会，给予利益各方陈述机会。

　　个案答复和规范解释并行。不正当竞争行为的多变性要求市场监管部门进行行政解释时合理吸收借鉴司法系统的指导案例制度，针对不同性质的不正当竞争行为进行个案答复，也可将具有典型意义的行政执法案件予以抽象浓缩，通过行政解释的方式上升为具有普遍适用性的规范性文件。在积累足够的案例群进而对互联网不正当竞争行为具有一定研究基础后，进一步尝试对互联网不正当竞争行为类型化，从而逐步形成对《网络交易管理办法》中“其他不正当竞争行为”的规范解释。

　　突出行政违法认定的作用。在某起案件的二审判决中，最高人民法院就部委规章和自律公约在司法审判中如何适用进行了探讨：工信部的规章和互联网协会所签署的自律公约可以作为法院事实认定的依据，但前提是人民法院必须从竞争法层面判断其相关内容是否合法、公正和客观，行政解释作为与所解释规章有同等效力的规范性文件，一旦确认具有合法性，则可以作为裁判具体问题的依据。

　　市场监管部门负有反不正当竞争行为监管职责，同时对《网络交易管理办法》有解释权。虽然行政解释对法院判决不具有强制拘束力，但市场监管部门的工作涉及诸多专业化领域，形成了本领域特有的管理经验；同时，行政相对人因遵守行政解释而产生的行为预期，使得法院应当重视针对互联网不正当竞争行为作出的行政解释以及一线执法人员依据有权解释作出的违法行为认定，该行政解释和认定理应作为不正当竞争行为侵犯方寻求民事救济的依据和证据。

　　创新研究模式是创新行政解释机制的重要保障

　　市场监管部门制定行政解释目前面临以下困难：一是事务性工作繁重，缺乏长期持续对互联网经济发展、互联网不正当竞争行为的深入研究；二是管理层级过多导致信息传递损耗；三是缺乏互联网领域复合型人才的发现、培养、组织机制。

　　创新研究模式的基础之一是不断完善复合型网监人才培养、发现机制。互联网市场监管效果往往与市场监管部门对互联网经济运行模式分析能力、发展趋势判断能力、行政管理政策选择以及法理研究水平息息相关，这就要求各级市场监管部门逐步组建适应不同业务需求、地域需求的专家团队，持续开展行政解释、研发监管技术的研究与实践。

　　制定行政解释过程中，应当全面了解一线执法法律适用的难点、痛点，让一线执法人员充分参与、表达意见、共同研究。在此基础上，还应建立针对互联网不正当竞争行为发展的最新形态、技术基础以及违法认定的持续研究机制，重点对新型不正当竞争行为的边界、不断演变的商业模式背后的技术逻辑与商业道德以及充分体现《反不正当竞争法》立法本意的个案法律适用进行解释。